중원노동판례동향 2014-9호 (원· 하청업체의 사용자성 판단 기준)

중원 노동법령·판례·해석 동향
제공 : 중원노무법인 2014. 11. 03.
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2014- 9호(11월 03일)

 

원· 하청업체의 사용자성 판단 기준
쟁점
사항
가. 문제의 소재

도급, 위탁, 사업 분리 등 간접고용관계를 통해 근로계약 체결 당사자인 사업주와 실질적 지휘감독권한을 행사하는 사업주가 이분화 되어 있는 경우 어느 쪽이 실질적인 「근로기준법상」 사업주로서 의무를 부담하는지가 문제가 됨.

나. 원·하청업체의 사용자성 구체적 판단기준

근로자의 채용 과정, 승진 및 징계 등의 인사권 행사, 근로자들에 대한 지휘·감독권의 행사, 임금/수당지급에 대한 영향력 행사, 독립적인 물적 시설 보유 여부, 계약 내용의 특정성·전문성·기술성 등에 있어서 하청업체(근로계약 체결 당사자)가 원청업체와 분리되어 노무관리상 독립적인 지위를 갖고 있는지 여부에 따라 판단하고 있음.

다. 소결

중앙노동위원회는 수급회사의 실체여부와 구체적인 노무제공 환경을 토대로 직접고용, 파견계약, 진성도급 여부를 판단하고 있음. 구체적 판단기준이 축약된 결정 례는 합법적인 도급관리를 위한 유용한 지침으로 활용 될 수 있을 것으로 사료됨.
비고
아래에 기술하는 원·하청업체의 사용자성 판단기준 자료는 중앙노동위원회 법무지원과에서 각 지방 노동위원회의 위원 및 조사관에 대한 교육 또는 심판의 참고자료로 활용하기 위해 제작된 것으로 중원노무법인에서 재편집한 것임을 알려드립니다.

【 원․하청업체의 사용자성 판단기준 】
중앙노동위원회 판례분석
1. 문제의 소재
근로기준법상 법적 의무를 부담하는 사용자는 근로계약상 사용자, 즉 사업주가 되는 것이 원칙임
그러나 도급, 위탁, 사업 분리 등 이른바 간접고용관계를 통해 근로계약 체결 당사자인 사업주와 실질적 지휘감독권한을 행사하는 사업주가 다른 경우 어느 쪽이 근로기준법상 사업주로서의 의무를 부담하는지가 문제
일반적으로 간접고용관계는 도급계약 형태로 나타나는데, 수급회사의 실체여부와 구체적 노무제공 환경을 토대로 계약의 실질이 직접고용인지, 파견계약인지 또는 진정도급인지 여부가 결정됨

2. 원․하청업체의 유형
일반적으로 민법상 도급계약의 도급인을 ‘원청업체’, 수급인을 ‘하청업체’라고 하는데, 원․하청업체는 도급계약 이외의 기타 법률관계에서도 여러가지 형태로 나타남

기타 관계 구분	시공참여자 제도	위․수탁관리 계약	납품계약	소사장 법인	지입차량 계약
원청업체	전문 건설업자	위탁자 (아파트입주자 대표회의 등)	대형매장	기존기업	운수회사
하청업체	시공 참여자	수탁자 (관리업체 등)	납품업체	소사장 법인 (사내협력업체 등)	지입차주

※ 다만, 시공참여자제도는 2008. 1. 1.부터 폐지되었으나 건설산업기본법 부칙 제6조에 의해 폐지 이전에 체결한 시공참여약정은 유효함

노동위원회 사건처리와 관련하여서는 하청업체에 고용되어 원청업체에서 근무하는 이른바 사내하청이 주로 문제가 됨 (예컨대 현대자동차 컨베이어벨트에서 근무하는 하청업체 근로자)

3. 원․하청업체 사이의 사용자 지위 판단 패턴
1) 도급으로 위장된 직접 고용관계
형식상 도급계약을 체결한 경우라 하더라도 수급회사가 사업주로서의 독자성이 없거나 독립성을 결하여 제3자의 노무대행기관과 동일시 할 수 있는 등 그 존재가 형식적, 명목적인 것에 지나지 않는 경우 대법원 1999. 11. 12. 선고 97누19946 판결, 대법원 2008. 7. 10. 선고 2005다75088 판결
도급회사가 근로자를 직접 고용한 것으로 봄
- 나아가 수급회사가 형식상으로는 독립된 법인으로 운영되더라도 실질적으로는 도급회사의 한 부서와 같이 사실상 경영에 관한 결정권을 도급회사가 행사하는 경우 대법원 2003. 9. 23. 선고 2003두3420 판결-인사이트코리아 사건
에도 직접 고용이 인정됨(자산관계, 인적관계의 연관성)
- 그러나 위와 같은 묵시적 근로계약관계는 일종의 법인격 부인 법리의 발현이라는 점에서 인정례가 많지 않고(대법원 2003. 9. 23. 선고 2003두3420 판결, 대법원 2008. 7. 10. 선고 2005다75088 판결) 부정례가 대다수임

2) 도급으로 위장된 파견근로관계
수급회사의 실체가 인정되는 경우에는 수급회사의 노무관리상 독립성 여부 판단을 통해 계약의 실질이 파견계약인지 도급계약인지 여부를 판단하게 되며, 불법파견의 경우에도 파견법상 고용의제/고용의무가 적용됨 대법원 2008. 9. 18. 선고 2007두22320 판결, 대법원 2010. 7. 22. 선고 2008두4367 판결-현대자동차 사건

 

< 원청업체와 하청업체 근로자 사이의 묵시적 근로계약관계 인정기준 >
(대판 1999. 11. 12. 선고 97누19946)
○ 실질적으로 임금을 지급하는 자가 원청업체일 것
○ 사실상 근로자가 원청업체와 종속적인 관계에 있을 것
○ 근로제공의 상대방이 원청업체일 것
○ 하청업체는 사업주로서의 독자성이 없거나 독립성을 결하여 원청업체의 노무대행기관과 동일시 할 수 있는 등 하청업체의 존재가 형식적, 명목적일 것
○ 근로자와 원청업체 간에 묵시적 근로계약 관계가 인정될 것

 

< 원청업체와 하청업체 근로자 사이의 근로자파견관계 인정기준 >
○ 고유하고 특정된 계약목적 또는 대상의 존재 여부(원청업체 근로자의 업무와 동일하거나 명확히 구분되지 않으면 파견관계로 볼 가능성이 큼)
○ 전문성과 기술성의 요구 정도(요구 정도가 크다면 도급으로 볼 가능성이 큼)
○ 고유 기술 및 자본의 투입 여부(하청업체 고유의 기술이나 자본이 투입되었다면 도급, 원청업체 제공 시설과 부품 등을 사용해서 작업이 이루어진다면 파견으로 볼 가능성이 큼)
○ 계약당사자의 실체 존부와 사업경영상의 독립성 여부(실체가 미약하고 독립성이 적을수록 파견으로 볼 가능성이 큼)
○ 사용사업주의 지휘명령권 보유 여부
- 사용사업주의 작업배치․변경결정권, 작업방식 지시권이 인정될수록 파견으로 볼 가능성이 큼

- 사용사업주가 시업과 종업시간 결정, 휴게시간 부여, 연장 및 야간근로 결정, 작업속도, 결원 대체 등을 결정한다면 파견으로 볼 가능성이 큼
○ 근태상황, 인원현황 등 관리 여부(사용사업주가 관리하면 파견으로 볼 가능성이 큼)
(서울고법 2011. 2. 10. 선고 2010누23752 판결, 대법원 2011두7076 판결로 확정됨, 현대자동차 사건)

3) 불법파견의 효과
종래 고용의제규정에서 고용의무규정으로 개정(2006.12.21.)
- 따라서 개정법 시행(2007.7.1.) 이전 2년 이상 파견(불법파견 포함)된 경우에만 고용의제되어 원청회사가 사용자가 되고, 이후부터는 원청회사가 고용의무를 부담할 뿐 바로 사용자로 간주되지는 않음 원청회사가 하청업체 근로자들을 상대로 사업방해금지가처분신청을 한 사안에서 법원은 “피신청인들이 신청인을 직접고용을 요구할 수 있다 하더라도 신청인이 이에 응하여 피신청인들과 실제로 고용계약을 체결하지 않는 한 신청인에 대하여 과태료의 제재를 가할 수 있을 뿐 피신청인들이 곧바로 신청인의 근로자로 간주되는 것은 아니다”(서울중앙지방법원 2008. 11. 7. 자 2008카합3466 결정 참조)
현대자동차 사건의 경우에는 구 파견법의 적용을 받아 2년 이상 파견사용한 원청회사인 현대자동차가 사용자로서의 지위를 갖는다는 전제하에 현대자동차를 상대로 구제명령을 발했으나, 2007년 이전 2년 이상 계속 근로하지 못한 경우이거나 또는 2007년 이후 2년 이상 계속 근로한 경우에는 고용의무를 부담할 뿐, 사용자로서 바로 의제되는 것은 아니므로 구제신청의 피신청인이 될 수 없음

- 다만, 현행 파견법(2012.8.2.시행)에 따르면 불법파견의 경우 2년 이상의 기간을 도과하지 않았더라도 원청회사는 즉시 고용의무를 부담하며 불이행시 3천만원 이하의 과태료가 부과될 수 있음

4. 원․하청업체 사이의 사용자 지위 인정을 위한 판단요소
1) 근로자의 채용과정
하청업체 소속 근로자의 채용과정에서 원청업체가 주도적으로 그 채용여부를 결정한 경우, 원청업체의 사용자 지위를 인정하는데 있어서 적극적 판단요소가 됨
- 원청업체가 하청업체 근로자의 채용 및 면접을 주도한 경우(K주식회사 사건, 서울남부지방법원 2008. 7. 18. 선고 2007 가합10338 판결)
반면에, 하청업체가 개별적으로 근로자와 직접 근로계약을 체결한 경우에는 원청업체의 사용자 지위를 부인하는 판단요소가 될 수 있음
- 하청업체(시공참여자)가 직접 공사근로자를 채용한 경우(M건설 사건, 서울행정법원 2007. 11. 16. 선고 2007구합16042 판결)
※ 위와 같은 사정이 존재한다면 비록 원청업체 명의의 근로계약서나 출입증이 발급된 사실이 있다하더라도 사용자 지위 인정에 영향을 미치지 못함

2) 승진, 징계 등에 관한 실질적 권한행사
하청업체 소속 근로자의 승진, 징계 등에 관하여 원청업체가 실질적 권한을 행사한 경우, 원청업체의 사용자 지위를 인정하는데 있어서 적극적 판단요소가 됨
- 원청업체가 하청업체 소속 근로자들에 대한 징계를 요구하거나 승진대상자 명단을 통보하는 경우(H조선 사건)
- 원청업체가 하청업체 소속 근로자들의 인사평정 및 승급 등을 결정해 온 경우(K주식회사 사건)
반면에, 하청업체가 독자적으로 소속 근로자들의 징계, 해고 등의 인사관리를 한 경우에는 원청업체의 사용자 지위를 부인하는 판단요소가 될 수 있음
- 하청업체가 근로자들에 대한 인사권과 징계권을 행사한 경우(K검역원 사건)
3) 근로자들에 대한 지휘․감독권의 행사
원청업체가 하청업체 소속 근로자들에게 구체적인 작업 지시를 하고, 작업물량이 없는 경우에는 다른 업무를 지시하는 등 지휘․감독권을 행사한 경우 원청업체의 사용자 지위를 인정하는데 있어서 적극적 판단요소가 됨
- 원청업체가 하청업체 소속 근로자들의 출근, 휴가, 근무태도 등을 점검하고, 직접 또는 하청업체 소속 책임자를 통해 근로자들에게 구체적인 작업지시를 하였으며, 작업물량이 없는 경우, 교육, 사업장 정리, 업무지원 등의 명목으로 일정 수준 이상의 소득을 보장해 준 경우(H조선 사건)
- 원청업체가 하청업체 소속 근로자들의 작업시간, 연장근로 등에 관하여 직접 구체적인 지시를 하고, 명함 등도 원청업체 소속 근로자와 동일하게 지급한 경우(K주식회사 사건)
반면에, 원청업체가 업무표준 등을 만들어 하청업체를 관리하였더라도, 하청업체 소속 근로자들에게 직접적으로 작업지시를 하지 않았다면 원청업체의 지휘․감독권 행사가 부정됨
- 하청업체(시공참여자)가 소속 근로자들에게 구체적인 작업지시 및 감독을 한 경우(M건설 사건)

4) 임금 및 수당 지급에 대한 실질적 영향력 행사
원청업체가 하청업체 소속 근로자들의 보수, 퇴직금 등을 산정하여 하청업체에 지급하였고, 상여금 등의 수당을 위 근로자들에게 직접 지급한 사정 등은 원청업체의 사용자 지위를 인정하는데 있어서 적극적 판단요소가 됨
- 원청업체가 하청업체 소속 근로자의 업무지원, 안전교육 등에 대한 보수 및 퇴직금이나 사회보험료까지 산정하여 도급대금과 함께 하청업체에 지급하였고, 상여금 등의 수당을 위 근로자들에게 직접 지급한 경우(H조선 사건)
- 하청업체에 대한 작업량 단가가 원청업체의 노동조합과 원청업체 사이에 체결된 임금협약 결과에 따라 결정된 사정 등이 존재하는 경우(H조선 사건)
반면에, 하청업체가 그 책임아래 직접 소속 근로자들에게 임금 등을 지급하고 그에 따른 근로소득세 원천징수 등의 업무를 수행하였다면 원청업체의 사용자 지위를 부인하는 판단요소가 될 수 있음
- 하청업체(시공참여자)가 매달 원청업체로부터 공사기성금을 지급받아 공사근로자들에게 직접 임금 및 퇴직금을 지급한 경우(M건설 사건)

5) 사업경영상 독립적인 물적 시설을 갖추었는지 여부
하청업체의 업무가 원청업체가 제공하는 사무실에서 이루어지고, 하청업체가 독자적인 장비를 보유하지 않는 등 사업경영상 독립적인 물적 시설을 보유하지 못한 경우, 원청업체의 사용자 지위를 인정하는데 있어서 적극적 판단요소가 됨
- 하청업체가 원청업체의 임직원의 출자에 의해 설립되고, 그 주주 및 대표이사도 원청업체의 임직원이며, 설립 이래 전적으로 원청업체의 업무만을 도급받아 오는 등 하청업체가 사실상 원청업체의 자회사로 활동하였고, 하청업체가 독자적인 자본, 경영능력, 사무실, 장비, 차량 등 물적 시설을 제대로 갖추지 못한 경우(K주식회사 사건)
반면에, 하청업체들이 원청업체와 별도로 회사 등을 설립 하여 법인세 등 제반 세금을 납부하고, 회계 등도 별도로 하였으며, 독립적인 물적 시설을 갖춘 경우에는 하청업체의 독립성을 인정함

구 분
원청업체의 사용자 지위가 인정된 사례
원청업체의 사용자 지위가 부정된 사례
근로자의 채용과정
- 하청업체가 근로자를 모집하나, 원청업체가 요구하는 기능시험을 실시하여 채용여부를 결정함
- 원청업체와 상관없이 하청업체가 직접 근로자와 개별적으로 계약을 체결함
승진, 징계 등의 인사권 행사
- 원청업체가 하청업체 소속의 근로자에 대한 징계를 요구한 사실이 있음

- 원청업체가 하청업체 소속의 근로자들에 대한 인사평정 및 승급을 결정함
- 하청업체가 자신의 취업규칙에 의거 소속 근로자들에 대한 인사권과 징계권을 행사함
근로자들에 대한 지휘․감독권의 행사
- 원청업체가 하청업체 소속의 근로자들에게 직접 구체적인 작업지시를 함

- 근로자의 작업물량이 없는 경우, 원청업체가 다른 작업을 지시하는 등 근로자에게 일정 소득을 보장함
- 작업장에 원청업체의 관리인이 상주하고 있으나 직접적으로 구체적인 작업지시를 한 사실이 없음

- 하청업체의 관리인이 그 소속 근로자들에 대한 구체적 작업지시를 함
임금/수당지급에 대한 영향력 행사
- 원청업체가 도급대금과 별도로 하청업체 소속 근로자들의 퇴직금, 사회보험료까지 산정하여 지급함

- 원청업체가 하청업체 소속의 근로자들에게 상여금 등을 직접 지급함
- 하청업체가 원청업체로부 지급받은 도급대금에서 직접 소속 근로자들의 임금 및 퇴직금을 지급함
독립적인 물적 시설 보유여부
(고유 기술 및 자본 투입 여부)
- 하청업체가 독자적인 사무실, 장비, 차량 등 물적 시설을 갖추고 있지 않음
- 하청업체가 독자적인 사무실 등 물적 시설을 보유하고 있음

- 하청업체 소유의 장비를 작업에 투입함
계약내용의 특정성, 전문성, 기술성
- 고유하고 특정된 계약목적 또는 대상이 없고 원청업체 근로자와 혼재되어 근무
- 하청업체 고유의 전문성, 기술성에 대한 요구가 크지 않음
- 하청업체가 수행하는 고유하고 특정된 계약목적 또는 대상이 존재함
- 일의 완성에 있어 하청업체에 상당한 전문성과 기술성이 요구됨